STF decide que deixar de pagar ICMS já declarado é crime

Por 7 votos a 3, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quarta-feira (18) que é crime deixar de pagar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) já declarado desde que haja intenção de não pagar e que se trate de um devedor contumaz.

O julgamento foi suspenso na semana passada por pedido de vista (mais tempo para analisar o caso) do presidente da Corte, Dias Toffoli. Na sessão desta quarta, ele apresentou voto a favor de considerar a conduta como crime. O ministro Celso de Mello estava ausente e não votou.

O ICMS é um imposto estadual que incide sobre a movimentação de mercadorias e está embutido no preço. É pago pelo consumidor no momento da aquisição do produto ou serviço. Embora o recolhimento possa ter sido declarado ao poder público, em alguns casos empresas recebem e não repassam o valor ao tesouro estadual.

Os sete ministros que formaram a maioria consideraram que essa dívida declarada mas não paga por empresários configura apropriação indébita, com pena de detenção de seis meses a dois anos e multa.

A maioria também entendeu que, para ficar caracterizado o crime, é preciso ser comprovado o dolo (intenção deliberada de não pagar o tributo) e o autor deve ser um devedor contumaz, com comportamento reiterado de inadimplência.

Segundo os ministros, somente se caracteriza a conduta criminosa se houver apropriação do que efetivamente foi cobrado do consumidor.

“Não é qualquer inadimplemento. Há que se demonstrar o dolo, a vontade explícita e contumaz de não adimplir com o fisco”, afirmou em seu voto Dias Toffoli.

Os ministros seguiram entendimento do ministro relator do caso, Luís Roberto Barroso.

“Estamos aqui tentando enfrentar comportamento empresarial ilegítimo que gera a concorrência desleal. E é preciso que haja dolo. Ninguém está pretendendo punir comerciante que está em situação adversa e não tenha conseguido pagar um mês, dois meses de tributo”, afirmou o ministro.

Segundo Barroso, o não pagamento do imposto declarado prejudica o consumidor, os cofres públicos e torna a concorrência entre as empresas desleal.

“O crime de apropriação indébita se caracteriza quando o comerciante cobra o imposto do consumidor e não o repassa ao Fisco, embolsando o que não lhe pertence”, afirmou.

De acordo com o ministro, esse comportamento tem três “consequências graves”: lesa o consumidor, que paga mais caro pelo produto, em razão do acréscimo do imposto; lesa o Fisco, na medida em que o imposto não é recolhido; e lesa a concorrência porque quem não paga o imposto pode vender mais barato ou aumentar a margem de lucro.

Tribunais por todo o País vêm tomando decisões divergentes sobre a possibilidade de condenação criminal dos devedores. Por ser declarada, a dívida não conta como sonegação. Por isso, estados começaram a entrar na Justiça pedindo condenações.

A decisão do Supremo não deve ser obrigatória, mas deve servir de orientação para que as demais instâncias da Justiça analisem os casos.

Foto: Carlos Moura/SCO-STF